陆晓燕：破产预重整的运行机理及规则构建

作者系江苏省江阴市人民法院党组书记、院长，本文刊载于《中国应用法学》2023年第3期。

内容提要：近年来，预重整实践出现了“预演庭内重整的庭外重组”“提前启动的庭内重整”“衔接庭内重整的庭外重组”三种模式。其中“衔接庭内重整的庭外重组”最贴合预重整本意——不受司法/行政权力干预，但受预重整规则约束，既发挥庭外重组阶段的市场自治功能，又衔接庭内重整阶段的司法强制效力。本文对预重整规则加以设计，预重整之庭外重组阶段的启动主体是当事人，启动后不产生强制性法律效力，当事人可以聘请预重整辅导机构担任引导人，应实施信息披露、开展类似庭内重整的“同质性工作”和衔接庭内重整的“转化性工作”；预重整之庭内重整阶段则由法院启动审查，由法院指定管理人，对庭外重组完成的“同质性工作”和“转化性工作”进行衔接性审查并开展整合性工作。

关键词：预重整  庭外重组  市场自治  司法强制  同质性工作  转化性工作

文 章 目 录

引言

一、实证考察：预重整的主要模式

（一）预演庭内重整的庭外重组模式

（二）提前启动的庭内重整模式（准庭内重整模式）

（三）衔接庭内重整的庭外重组模式

二、理论证成：预重整的运行机理

（一）预重整的功能定位

（二）预重整的运行机理

三、制度设计：预重整的规则构建

（一）预重整之庭外重组的规则（预重整规则）

（二）预重整之庭内重整的规则（预重整审查规则）


▐  引  言

预重整是将庭外重组与庭内重整相衔接而创新的一种企业挽救辅助性模式，整合了庭外重组的市场自治功能和庭内重整的司法强制效力，在挽救困境企业、优化资源配置等方面具有独特优势。近年来，预重整形成了自上而下的“顶层有设计”和自下而上的“基层有需求”双向发力的发展态势，成为司法实践的热点。一方面，最高人民法院在各类司法文件中不断强调庭外重组与庭内重整的衔接，并设计出衔接机制的初步形态。另一方面，浙江、深圳、吴中、温州、北京、南京、吴江、苏州工业园、四川天府新区成都片区和四川自由贸易试验区、厦门、广州、淄博、宿迁、北海、成都、眉山、重庆、济南等各地法院纷纷探索开展预重整，陆续出台地方规则，为预重整在我国的构建实施提供了丰富的实践经验。但各地法院对预重整的概念、性质和功能理解不一，各自制定的程序规则差异较大，对准确实施预重整造成了一定阻力，“对预重整的庭外重组性质存在错误认识，加之本位利益的潜在诱导，在实施目的和措施方面出现了一些不妥的观点和做法”。本文在归纳对比各地各类实践模式的基础上，诠释预重整的功能定位，解构预重整的运行机理，对预重整的规则构建提出思考和设想。

▐  一、实证考察：预重整的主要模式

（一）预演庭内重整的庭外重组模式

案例1：广东盛润集团股份有限公司（以下简称盛润股份）自2007年起启动重组；至2009年9月30日与富奥汽车零部件股份有限公司签订《重组意向书》，拟定了重组方案并获得了股东和债权人的支持。2010年4月14日，法院裁定受理重整申请；10月13日和20日，盛润股份重整计划获出资人会议和债权人会议表决通过；10月21日，盛润股份重整计划获法院裁定批准。

案例1中，债务人企业开展了与主要债权人的庭外重组谈判并达成了框架性重组方案，后实施了庭内重整并通过了重整计划（维持了框架性重组方案的基本原则）。（1）为何仍是“庭外重组”。因为相关谈判系由债权人、债务人、债务人股东、投资人等市场主体启动并进行，无论有政府参与的痕迹，抑或是纯粹的市场行为，均无司法强制的介入，故不具备庭内重整的法定要件，无法直接授予庭内重整的法律约束力。（2）为何又能“预演庭内重整”？因为庭外重组的谈判效果，在很大程度上预演了庭内重整的表决结果，能够提高“是否重整、何时重整、如何重整”等决策的准确性，降低重整失败转破产清算的风险。

（二）提前启动的庭内重整模式（准庭内重整模式）

案例2：2015年11月12日，深圳市福昌电子技术有限公司（以下简称福昌电子）被债权人申请重整。然而法院先裁定受理预重整，提前选定管理人接管企业，恢复生产、审查债权、调查资产、招募投资。至2016年6月29日条件成熟，法院才裁定受理重整，批准福昌电子在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。2017年3月21日，福昌电子债权人会议经二次表决通过了重整计划，法院裁定批准重整计划并终结重整程序。

案例2采用的是提前启动的庭内重整模式，“此次采取的预重整可以理解成一种司法的前置程序”，可谓之“准庭内重整”。这也是浙江、北京、深圳、广州、眉山等各地法院普遍采用的预重整模式。（1）司法权力主导——准庭内程序。预重整需由法院受理。由于没有“预”案号可以对应，往往借用“申”案号作为权宜，藉以提前选定管理人，提前开展庭内重整的各项破产管理工作，法院受理预重整和指定管理人亦出具裁定书和决定书。（2）法律手段介入——准庭内效力。往往规定启动预重整即产生庭内重整的各类强制性法律效力，包括中止个别清偿、中止执行程序、解除保全措施、中止诉讼仲裁、暂停行使担保物权、停止计算债权利息等。

（三）衔接庭内重整的庭外重组模式

案例3：2020年5月25日，中南红文化集团股份有限公司（以下简称中南文化）向法院提出以庭外重组成功为生效条件的庭内重整申请。中南文化预重整由中南文化自行聘请法律顾问和财务顾问担任“引导人”，对标庭内重整的要求，开展债权审查核查、资产审计评估、重组投资招募等预重整管理工作；围绕重整计划的内容，制作重组方案召集预重整出资人会议和债权人会议表决；按照庭内重整多数决的标准，测算预重整通过率。为提高衔接庭内重整的精准度，中南文化申请法院予以专业指导，指导庭外重组相关工作按照庭内重整的要求实施，指导庭外重组相关成果取得出资人和债权人对其准确度的认可及可转化的承诺。在确认庭外重组成果延续至庭内重整能够达到《最高人民法院关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第3条关于上市公司重整受理所需的“重整可行性”要求后，法院于同年11月24日裁定受理中南文化重整，另行指定与本案无利害关系的社会中介机构担任管理人，复核庭外重组成果，将庭外重组能够衔接庭内重整的部分，转入庭内重整；于同年12月25日召集出资人会议和债权人会议表决通过重整计划，并裁定批准重整计划。

案例3是“衔接庭内重整的庭外重组模式”。该模式的特征有二：（1）本质是庭外重组。系由债权人、债务人、债务人股东、投资人等自愿实施，不受司法强制。一方面，“不受司法强制决策”，庭外重组各环节，无论社会中介机构的聘任、中介鉴证结论的认可，还是债务豁免延迟的承诺、股权结构调整的表决，所有决策都由债权人、债务人、债务人股东、投资人等自主作出、自享收益、自担风险、自负成本。另一方面，“不受司法强制保护”，不享受《企业破产法》对庭内重整规定的各类司法强制保护措施以及对股权结构调整和债务豁免延迟的多数决乃至少数决强制。（2）要衔接庭内重整。目的是借力庭内重整的多数决乃至少数决强制实现股权结构调整和债务豁免延迟等既定目标，“赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力，这就是预重整要解决的核心问题”。据此，庭外重组虽由市场主体自愿实施，却受到衔接规则的指引，由此将庭外重组的功能由“预演庭内重整”升级到了“衔接庭内重整”。衔接规则包括两部分内容，本文合称“预重整规则”：第一部分系“同质性规则”，即庭外重组也应按照庭内重整的实施规则，确保庭外重组的中介鉴证成果能够为庭内重整继续使用，达到“衔接”所需的同质性基础，据此将庭外重组中的申报债权审查结果、财产状况调查（审计评估）结论、重组投资协议、重组方案，与庭内重整中的债权表、财产状况报告、重整投资协议、重整计划相衔接；第二部分系“转化性规则”，即庭外重组还要设计向庭内重整的转化规则，确保庭外重组的核查/表决成果能够至庭内重整继续有效，如通过出资人和债权人出具承诺，将其在庭外重组中核查认可/表决同意的意见延续至庭内重整，庭内重整的出资人会议和债权人会议可直接纳入统计，无需重新表决。

上述三种预重整模式，哪一种模式最符合预重整本意，需从预重整之“衔接”功能展开分析：第一种“预演庭内重整的庭外重组模式”是纯粹的庭外重组，无法衔接庭内重整。由于利害关系人之间的市场化谈判存在较大的随意性，并不遵循预重整规则，其中介鉴证成果和核查/表决成果便不具备衔接庭内重整的同质性和转化性条件，对庭内重整仅有参考价值，可以用作庭内重整的“预演”，但没有使用价值，不能为庭内重整继续使用。待到进入庭内重整，还需按照《企业破产法》的规定重新开展相关工作。

第二种“提前启动的庭内重整模式”未依循庭外重组这一属性去设计、规范和实施预重整。倘若是庭外重组，便是当事人合意的契约属性，利害关系人之间系基于意思自治而非司法强制达成庭外重组方案，据此达致权利义务的平衡。倘若是庭内重整，具有司法干预的强制属性，各方利害关系人需依据《企业破产法》等在司法对股权结构调整和债务豁免延迟的多数决乃至少数决强制下，达成庭内重整计划。前述司法强制作为仅在市场失灵状态下施展的“有形之手”，经过《企业破产法》的精心设计，对于利害关系人之间的权利义务安排也是平衡的：虽为维护整体利益对债务人企业设计了中止个别清偿、中止执行程序、解除保全措施、中止诉讼仲裁、暂停行使担保物权、停止计算债权利息等保护性措施；但也避免过度损害个体利益设计了“6+3”个月重整期间以及重整失败转破产清算等限制性措施。然而“提前启动的庭内重整模式”的实质，却是既以预重整名义享受保护性措施，又以未破产为由规避限制性措施，往往导致久拖不决，极大伤害了债权人利益，“在急于求成的实用动机和部门利益的冲动下，在一些地方，尚无规则规制的预重整却变成了司法权力不当扩张的最佳溢出渠道。一方面，违背预重整的基本定性，通过干预、控制预重整程序，避免其脱离法院的管制轨道和目标；另一方面，又以预重整是当事人的庭外重组为名，法院对干预不负责任”。

本文赞同第三种“衔接庭内重整的庭外重组模式”，其最贴合预重整之“衔接”本意。此种模式将对困境企业的拯救分为两个阶段：第一阶段“自愿重组谈判”是前导活动，即在预重整规则指引下实施庭外重组；第二阶段“简易重整程序”是后续赋效，将庭外重组转入庭内重整申请法院审查批准重整计划。虽然狭义的预重整仅指第一阶段；但也唯有衔接第二阶段，通过庭内重整赋予庭外重组方案润及全体债权人的效力，第一阶段的各项工作才构成预重整，故广义的预重整又包括第二阶段。换言之，第一阶段庭外重组是将第二阶段庭内重整的预先准备工作前移，以作庭内程序的简化进行；第二阶段庭内重整是将第一阶段庭外重组导入司法强制体系，以作庭外成果的效力赋予。据此，联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》将预重整称为“简易重整程序”和“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”。由上，本文将“预重整”定义为，在企业已经出现破产原因或可能出现破产原因的情况下，债权人、债务人、债务人股东、出资人等利害关系人遵循预重整规则、开展市场化谈判达成拯救困境企业的重组方案，进而衔接庭内重整转为重整计划申请法院审查批准的一种机制。

▐  二、理论证成：预重整的运行机理

（一）预重整的功能定位

作为一项自发于实践的机制创新，预重整之所以在学术界和实务界都备受青睐，源于其强大的企业危机处置能力——兼具私力救济的灵活性与公力救济的权威性。这就是“衔接”属性带来的复合优势，“要想两全其美，就要既发挥法庭外和解的速度和效率优势，又具备对异议债权人的约束力”。

1.庭外重组阶段的市场自治功能

众所周知，在企业危机处置中，庭内重整中的司法“有形之手”，作为一项自外而内的权力运行系统，能够施予相当程度的推动；然而不可否认，真正的长效机制是市场规律，庭外重组中的市场“无形之手”，作为一项自内而外的权利保障结构，才能构成其中的决定性力量。预重整之庭外重组阶段的市场自治功能有四：

一是促进效率——充分意思自治下的效益最大化。市场“无形之手”的自发性和灵活性，很好地弥合了司法“有形之手”的被动性和程序性。预重整之庭外重组系由利害关系人启动，门槛低于庭内重整，无需经过严苛的受理审查，便能让困境企业及早进入拯救程序；其灵活自主的纠纷解决机制，也更能反映并整合各方的利益需求，激发利害关系人参与困境企业拯救的主观能动性，解决司法“有形之手”钳制下市场“无形之手”内生动力不足等问题，如庭外重组不强制更换债务人股东，债务人股东丧失企业控制权的风险可控，有助于发挥其熟悉企业情况的优势，提高困境企业拯救的成功率。

二是试错纠错——避免庭内重整的程序风险。庭内重整存在时限性并具有终局性，无论超期还是失败都要转入破产清算，是一条“不成功便要成仁”的不可逆之路；预重整之庭外重组则是无时限、非终局的，暂时不成功也不会进入破产清算，可反复试错，待时机成熟再转入庭内重整，有较大的回旋余地，有助于鼓励困境企业及早进入挽救程序。与此同时，市场主体所作商业判断也是法院审理重整案件最好的背书，通过预重整之庭外重组，还能将庭内重整可能面临的问题提早暴露、提前应对、及时纠错、及早解决，在此基础上科学设计重整节点和重整路径，如利害关系人何时申请重整、法院如何实施重整等，避免直接进入庭内重整变数大、易流产的弊端。

三是集约司法——降低庭内重整的程序成本。庭内重整的弊端之一是“耗时糜费”，动辄数年，消耗大量司法资源。预重整作为纯粹正式重整程序的一种补充，能够将大量庭内重整工作前移至庭外重组阶段完成。如案例3中南文化聘请预重整辅导机构，在预重整之庭外重组阶段，将债权审查核查、资产审计评估、重组投资招募、重组方案制作、重组方案表决等工作，运用市场力量自主自发完成；又通过债权人、债务人、债务人股东、投资人出具书面承诺等程序设计，将前述工作成果延伸至庭内重整中使用。大大降低了庭内重整的管理成本、缩短了重整案件的审理时长。

四是无痛重整——减少对债务人企业的负面影响。目前仍存在闻“破”色变的社会偏见，债务人企业一旦进入庭内程序，立即被解读为财务困难、信用恶化，债权人不愿展期，贷款方拒绝融资，上下游终止合作，无形资产流失严重。此时，信息的低透明度和债权人的有限参与度便成为“必要之恶”，对债务人企业商誉的保全至关重要。预重整之庭外重组能够在相对私密的状态下，针对债务人企业的财务问题，主动快捷地作出安排，减少核心员工和上下游合作商的流失；及至进入庭内重整阶段，大量庭内重整工作已前移完成，能够极大缩短重整时间，为债务人企业提供无缝过渡到重整成功的可能。

2.庭内重整阶段的司法强制效力

前文已述，虽然狭义的预重整仅指庭外重组阶段，但也唯有衔接庭内重整，赋予庭外重组方案以司法强制效力，庭外重组的各项工作才构成预重整，所以广义的预重整也包括庭内重整阶段。据此，在庭外重组衔接庭内重整形成的预重整领域，便要运用庭内重整之司法“有形之手”，引入庭外重组之市场“无形之手”。此项司法强制效力有二：

一是潜在强制——对庭外重组的预先规范。纯粹的庭外重组，是由债务人、债务人股东与部分或全部债权人、投资人之间自愿进行不受《企业破产法》约束的重组谈判；不受《企业破产法》约束，也即缺乏程序控制、操作指引和行为规范，往往导致参与各方信息不对称难以建立信任关系、决策不规范难以达成有效合意，重组谈判的成功率较低。然而预重整之庭外重组，却是庭内重整的前置、预备、辅助和依附，虽不由司法权力直接介入，仍受到《企业破产法》间接规范，必须遵循用以衔接庭内重整的“同质性规则”和“转化性规则”，“在破产法的影子下”实施，才能被庭内重整认可赋效，“体现为各方利害关系人在预重整中必须遵循相应规则，在转入重整程序后，法院将依据这些规则对预重整活动及其形成的重整计划草案进行严格的事后审查并决定是否批准，从而迫使当事人在事前预重整的谈判、信息披露、重整计划制定、利害关系人权益的维护、权利人的表决等事项中不得不主动、自觉地遵守规则，否则法院不予批准，预重整活动就会失败”；这种潜在强制，还增加了庭外重组谈判的公信力和参与度，“制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率”。正因如此，联合国贸易法委员会《破产法立法指南》称之为“Prepackaged Reorganization”即“预先包裹式重整”，即预先赋予法治性和规则性。

二是显在强制——对庭外重组的强制“收口”。纯粹的庭外重组是单一私力救济、完全依赖当事人意思自治的合同属性，对协议的达成尤其债权的更改以全体债权人一致同意为前提，原则上对非参与人员不具备约束力，也不能阻止异议债权人的个别诉讼或执行，无法解决少数债权人“钳制”问题，倘若少数债权人无理主张超出平均水平的个别利益并为此采取拒不参加重组谈判、重组谈判中提出异议等“钳制”措施，那么无论是同意还是否决这些个别利益主张，对于庭外重组的统一行动，都是致命的。然而预重整之庭外重组，即将衔接庭内重整而产生市场自治与司法强制的程序耦合属性，故在债务人企业出现债务清偿障碍时即可进行整体债务清理，不要求与单个债权人逐一合同式协商，庭外重组方案也不需要全体债权人一致同意，在获得多数决债权人认可后，即可衔接庭内重整转化为庭内重整计划，获得约束全体债权人的效力，有效遏制了少数债权人“他人种树、自己乘凉”的利己冲动，打击了为谋私利拒不合作的“钳制”行为，建立起司法权力强制下的公平与秩序。

（二）预重整的运行机理

根据前文，在拯救困境企业的策略选择中，与纯粹的庭外重组这一单纯市场手段以及纯粹的庭内重整这一单纯司法手段不同，预重整是建立起市场手段与司法手段的联系，寻找到两者的切合点和平衡点，打造出多层次、开放式的困境企业拯救体系。

1.预重整之庭外重组不受司法/行政权力干预，以发挥市场自治功能

庭外重组这一法律属性，决定了其发挥的是“轻骑兵”功能、系属的是商业谈判领域，庭外重组程序的组织和庭外重组协议的达成完全由债务人、债务人股东与债权人、投资人自主协商，据此排除公权力的介入。然而我国并未建立起正确的预重整文化，往往将应由当事人主导的预重整，操作成“法院主导”甚至是“政府主导”，这也导致了各方利害关系人严重依赖法院或政府的背书，不能自主树立破产拯救的观念。

所谓“法院主导”，实质是司法权力对预重整的越位干预。典型如前述“提前启动的庭内重整模式”，便是将庭内重整的司法强制效力向庭外重组逆向延伸，形成了庭内重整的程序外溢。该种观点认为“预重整的优势在于司法干预”。“其目的明显是要利用在创新名义下尚未有统一规则的所谓‘预重整’，来规避破产法上的各种法律规制与责任”，也即享受庭内重整的保护性措施，却不承担庭内重整的限制性措施。然而，对某一困境企业实施预重整拯救，应当是市场选择的结果，表明其完全可以通过债务人、债务人股东以及债权人、投资人之间的自行协商谈判，达成重组方案；倘若重组方案的达成也需要司法干预，便应当直接申请庭内重整，既享受司法干预下的债务人财产保护措施，也实现司法干预的合法性。据此，预重整归属于当事人自治的领域，法官不具备相关商业决策的资格和能力，其间需要解决的问题都由当事人自行协商确定：预重整的启动、进行、中止、终止等，不需要法院实施立案、审查、受理、批准之类的干预；预重整不需要法院指定管理人；预重整不需要确定期限，当事人可以随时自愿启动、中止、终止；预重整不采取债务人财产保护措施。

“政府主导”型预重整，更是以“有形之手”圈禁“无形之手”的越位之举。倘若说司法介入“有形之手”在庭内程序中尚有上位法依据，那么行政“有形之手”更无理由干预庭外及庭内任一领域。这是因为，困境企业拯救所涉之债权债务调整，系属于法律问题的解决，即便施以“有形之手”的干预，也应纳入司法职能的范畴；仅在前述法律问题之外衍生出诸多社会问题，需付诸行政权力的社会管理和公共服务职能。这也是我国破产建制从《中华人民共和国企业破产法（试行）》时期的“政策性破产”转轨至《企业破产法》时期的“市场化破产”、破产程序从“行政主导”转为“司法引导、行政配套、市场自治”、破产管理从政府清算组担纲转为社会中介机构担纲的原因所在。然而行政权力客观上存在GDP主义、维稳主义等自利动机，与市场自治主张的公平秩序并不完全吻合，极有可能发展为行动张力，裹挟着司法职能一同膨胀。政府介入庭内程序甚至介入预重整庭外程序的情形屡见不鲜，导致市场力量的空间被挤压，倘若不加约束，不仅难以成为市场自治的推动者，相反在很大程度上阻隔了市场自治进入公共政策的通道，甚至直接替代了市场自治的角色。

2.预重整之庭外重组受预重整规则约束，以衔接司法强制效力

前文已述，庭外重组需遵循预重整规则，才能衔接庭内重整，赋予庭外重组方案润及全体债权人的效力，否则对庭内重整只能在一定程度上起到“预演”作用而无“衔接”功能；据此，预重整规则构成了对预重整之庭外重组的一种软法约束，使之既不同于不受约束的纯粹的庭外重组，也不同于受到硬法约束的纯粹正式重整程序。除此之外，预重整规则的规范效力，还有助于各方达成共识，避免在权力干预或操作惯性下将预重整推入歧途。

预重整规则围绕“衔接庭内重整”目标展开，作为庭外程序与庭内程序之间的一项软法过渡，与硬法属性的重整规则之间，既有替代重叠关系，也有交叉渐进关系，前者被称为“同质性规则”，即庭外重组中介活动按庭内重整标准实施的规则，目的是确保庭外重组的中介鉴证成果能够为庭内重整继续使用；后者被称为“转化性规则”，即庭外重组核查/表决效力向庭内重整延伸转化的规则，目的是确保庭外重组的核查/表决成果能够至庭内重整继续有效。鉴于能否衔接庭内重整最终需由法院审查确认，预重整规则应当由法院负责制作，供给各方利害关系人在庭外重组阶段开展尽职调查、履行信息披露、进行商业谈判、签订重组协议、制作重组方案、组织核查/表决、延伸核查/表决效力等使用，其间既包括适用于所有债务人企业的普遍性规则，也存在针对不同情况债务人的个性化规则。

与此同时，尽管狭义的预重整指的是庭外重组这一前导活动阶段，然而广义的预重整也涵盖庭内重整这一后续赋效阶段，法院还应当配套制作预重整审查规则，使庭外重组与庭内重整两阶段在预重整规则与预重整审查规则指引下有机衔接。预重整审查规则是对庭外重组中介鉴证成果能否为庭内重整继续使用以及庭外重组核查/表决成果能否至庭内重整继续有效的司法审查规则，以《企业破产法》为原则标准，还涉及具体标准，包括审查范围、审查程序、审查标准等，如受理经预重整登记的债务人/债权人重整申请的条件，申报债权审查结果转化为债权表、财产状况调查（审计评估）结论转化为财产状况报告、重组投资协议转化为重整投资协议、重组方案转化为重整计划的条件，债务人股东、债权人核查/表决有效的条件，裁定批准重整计划的条件，重组协议、重组方案与重整计划之间差异的容许度，信息披露的最低标准，利害关系人权益保护的最低标准等。

在制作预重整规则及预重整审查规则的同时，法院还应配套提供规则的解释服务，辅以各种工作文书的范本，从而将预重整指引服务纳入法院一站式诉讼服务体系。

▐  三、制度设计：预重整的规则构建

（一）预重整之庭外重组的规则（预重整规则）

不同于纯粹的庭外重组，预重整之庭外重组是庭内重整的“部分预先包裹”甚至“全部预先包裹”，需完成庭内重整的部分甚至全部事项。预重整之庭外重组的规则构建，围绕这一目标展开。

1.预重整之庭外重组的启动

预重整之庭外重组的启动主体，实践中有三种：一是法院启动，如当事人申请重整/预重整，法院裁定受理预重整；二是当事人启动；三是政府启动。然而正如前文，既已定位为庭外重组，便只能由当事人自愿启动，司法/行政权力不得介入干预。增设审查门槛、设置准入障碍等，都是限制剥夺当事人权利的越位之举。 

为寻求对预重整规则的司法释明、便利在转入庭内重整后获得法院审查批准、提振债权人等利害关系人对预重整的信心、增加预重整的公信力，当事人也可以在启动预重整的同时，自愿到法院备案登记。倘若启动预重整的当事人是债务人或债权人，还可以在启动预重整的同时，自愿提出以预重整成功为生效条件的重整申请，明确已启动的预重整被预先包裹于即将启动的庭内重整中，由法院发放“破申”案号。具体启动方式见图1。

当然，备案登记和重整申请既能增强预重整的公信力，也会对预重整企业造成负面影响，当事人权衡利弊后，也可以放弃登记和申请，径行实施预重整。预重整成功与否，也不影响法院依法审查受理，预重整成功与否固然是法院识别重整价值和重整希望的考量因素之一，但不排除即使预重整失败法院启动重整程序仍有可能获得成功。

前文已述，鉴于庭外重组的属性，预重整不设期限，当事人可以根据磋商进度随时自愿启动、中止、终止，也可以提前自行约定期限。但当事人提出以预重整成功为生效条件的重整申请的，为防止“破申”案件久拖不决，申请人需事先承诺一定期限，在期限内向法院报告预重整结果；期限届满预重整未获成功或不告知预重整结果的，视为自动撤回该项重整申请。当然，当事人仍可另行提出不附生效条件的重整申请，由法院另作审查。

2.预重整之庭外重组的启动效果

关于预重整能否享受中止个别清偿、中止执行程序、解除保全措施、中止诉讼仲裁、暂停行使担保物权、停止计算债权利息等保护性措施，实践中颇有争议。前文已述，“提前启动的庭内重整模式”便采取了庭内程序的保护性措施，而“衔接庭内重整的庭外重组模式”主张不产生强制性法律效力。对此，本文认为：第一，从立法设计看，《企业破产法》规定债务人企业享受前述保护性措施的前提是“人民法院受理破产申请”。即使当事人自愿到法院备案登记、自愿提出以预重整成功为生效条件的重整申请，然而预重整的庭外属性不会因此改变，法院在预重整阶段采取前述保护性措施没有法律依据。第二，从法理基础看，对困境企业拯救所涉及的众多利害关系人的权利义务安排，应当彼此呼应且相互平衡，譬如庭内重整在对债务人企业采取保护性措施维护整体利益的同时，也不过度损害个体利益，而将重整期间严格限制在“6+3”个月的范围内，逾期或失败将转破产清算。倘若对预重整也采取保护性措施，则显而易见拉长了重整期间，打破了上述平衡。第三，从实践效果看，不同于庭内重整以管理人经营为原则、以债务人经营为例外，预重整本就存在债务人延续经营中债权人监管不足的问题，倘若还要对债务人企业采取保护性措施，可能引发部分债务人、债务人股东假借预重整规避执行甚至转移财产的道德风险，严重损害债权人利益。因此，在未经债权人同意的情况下，对预重整企业申请前述保护措施的，应当不予准许。

那么，倘有个别债权人主张清偿或申请执行，预重整企业应当如何应对：一是“执转破”。根据“执转破”规则，可以将中止执行的节点，由受理破产时前移至破产审查时。然而除上市公司破产审查需经最高人民法院和中国证券监督管理委员会批准耗时较长外，其他企业破产审查不可能久拖不决，仍要及时转入庭内程序，这一方法仅为权宜之计。二是与债权人自愿达成彼此暂停不利行动的“冻结”协议。一方面，债务人承诺中止非担保重大资产处置，避免发生偏颇性清偿，以取得债权人信任；另一方面，债权人同意对债务人暂停申请强制措施、停止计息等。该种“冻结”协议必须基于双方自愿，“冻结”范围应是双方意思自治的结果。三是直接申请重整。预重整本身只适合处于危机初期尚能实施自救的债务人企业，倘若借助“执转破”审查期间仍不能完成预重整，债权人又不愿签署“冻结”协议，便说明债务人企业不适合预重整市场拯救，只能介入司法救助，此时只能直接申请重整。

3.预重整之庭外重组的引导人

根据前文，预重整既已定位庭外重组，便应实施市场自治，由各方利害关系人自愿重组谈判，司法/行政权力强行指定所谓“管理人”“临时管理人”统领所谓“重整管理工作”，不具备妥当性。然而预重整毕竟是衔接庭内重整的庭外重组，需要将本属庭内重整的许多事项前移至预重整完成。为解决专业知识的不足，债务人、债务人股东、债权人、投资人等当事人可以分别或共同自愿聘请法律顾问/财务顾问，担任预重整辅导机构。

鉴于庭外重组的属性，预重整应由债务人主导实施，故在诸多当事人聘请的预重整辅导机构中，债务人聘请的预重整辅导机构可以协助债务人主持开展预重整各项工作，为与庭内重整管理人相区分，本文将协助债务人的预重整辅助机构称为“引导人”。又鉴于预重整还是要衔接庭内重整，若要引导人主持开展的预重整各项工作能够成功地被预先包裹于庭内重整中、构成庭内重整工作的一部分，引导人又必须获得达到庭内重整多数决标准的债权人和法院的认可。实践中，预重整引导人的产生有以下几种方式：一是债务人自行聘请预重整引导人，但其履职表现获得了多数决债权人的认可（此种方式存在得不到认可、预重整自始失败的风险）；二是债务人根据多数决债权人譬如金融债委会的推荐，聘请预重整引导人；三是债务人请求法院按照管理人选任规则推荐人选，由债务人聘请为预重整引导人。

值得注意的是，预重整引导人仅在庭外重组阶段，基于债务人法律顾问/财务顾问的身份，协助债务人主持开展预重整各项工作，并不具备庭内重整管理人的职权。据此，预重整引导人的工作，仍以各方利害关系人自愿配合为条件，并不产生强制效力。同样地，预重整引导人的报酬，也由债务人按约支付，并不由法院强制从债务人财产中支出。

4.预重整之庭外重组的信息披露

无论是庭外重组还是庭内重整，均涉及债务人、债务人股东、债权人、投资人等利害关系人之间的大量商业谈判。这些商业谈判作为庭外重组与庭内重整的同质性工作，恰可由庭内重整前移至预重整之庭外重组完成。在这期间，为保证双方信息对称，必须实施庭外重组之债务人信息披露。

在庭内重整中，信息披露主体是接管调查破产企业的管理人；但在预重整之庭外重组中，信息披露主体仍是债务人。由于债务人存在利益牵连，是“运动员”而非“裁判员”角色，极有可能通过隐瞒信息、避重就轻等方式，诱导利害关系人作出错误的同意决策，更应建立全面、规范、准确的信息披露体系，为利害关系人的商业判断提供制度保障。

预重整之债务人信息披露，披露对象应包括债权人、投资人等利害关系人，后者得主张知情权；披露内容应包括债权人表决债务豁免或延迟、投资人决策股权或财产投资所需的全部信息，“模拟理性投资者所得到的信息能让其评估重整计划对其债权即案件结果可能带来的影响，并自行决定应当采取何种行动”，如债务人财产及其可变价状况、债权债务明细、目前及未来可能的重大诉讼、可能导致破产申请的事件、模拟破产清算状态下的偿债能力、目前及未来可能的经营状况、履约能力、纳税情况、意向投资人情况、重组方案及其可行性分析；披露时限应包括债务人在何时限内向利害关系人作完整信息披露，在何时限内召集利害关系人召开信息披露听证会，给予利害关系人在接到披露信息后多少时限内考虑如何决策。在制度设计中，还可参考《中华人民共和国证券法》关于发行人和相关信息披露义务人信息披露义务的专章规定以及证券交易所颁布的信息披露规则。倘若债务人履行信息披露义务不规范，利害关系人得以欺诈等为由，撤销相应商业决策。

与此同时，信息披露也是一柄“双刃剑”：一方面，不充分的信息披露会导致利害关系人对预重整之申报债权审查结果、庭外重组协议和重组方案等的核查认可/表决同意意见，被部分或全部撤销，法院将不支持其延续至庭内重整继续有效。另一方面，缺乏保护措施的信息披露，也会造成国家秘密、商业秘密等非公开事项的泄露。因此，在信息披露的同时，应当对其中的涉密内容进行保护设计，向披露对象释明保密义务或与披露对象签署保密协议，明确违法或违约责任。

5.预重整之庭外重组的“同质性工作”

前文已述，预重整的功能定位，是将庭外重组与庭内重整的同质性工作，先移至庭外重组通过市场自治完成，后进入庭内重整获得司法强制效力。这些同质性工作主要包括：

（1）审查申报债权

预重整启动后，债务人及引导人应当按照庭内规则，通知已知债权人申报债权；对已申报债权进行审查，并形成审查结果。

与庭内程序不同的是，在预重整中，债权人接到债务人及引导人通知后，可以自愿申报，也可以拒绝申报，待进入庭内程序再申报，并不导致失权后果；启动预重整也不停止计息，债务人及引导人仅能审查债权性质、本金及截至某一时点的利息，并在此基础上开展偿债能力分析，债务人及引导人可以建议债权人放弃这一时点之后的利息，然而债权人可以自愿放弃，也可以拒绝放弃。据此，预重整债权人会议仅是全体已申报债权人会议，不构成法定债权人议事机构；各债权人表决额和表决率也只能临时确定，待进入庭内程序再作调整。

（2）调查（审计评估）财产状况

“调查债务人财产状况，制作财产状况报告”也可前移至庭外重组由债务人及引导人完成，倘若债务人财产状况复杂，便需引入审计评估等专业力量。待庭外重组转入庭内重整，前述债务人及引导人完成的债务人财产状况报告，经管理人审查认可，将转化为管理人完成的债务人财产状况报告或其中的一部分；即使管理人另行制作债务人财产状况报告，前述审计评估经管理人审查认可的，也可吸收为管理人另行制作的债务人财产状况报告的组成部分或专业依据。据此，前述审计评估的机构资质、操作流程、程序规范、结论形式等，应当符合管理人审查的要求，也即达到破产管理的标准。

前述审计评估成果经管理人审查认可而吸收使用的，审计评估费用应当定性为共益债务优先偿付；否则只能作为破产债权申报。

（3）招募重组投资（与投资人达成重组投资协议）

此项亦为同质性工作，也可前移至庭外重组完成。由于重组投资协议及据此制作的重组方案需经庭内重整管理人审查认可才能转化为重整投资协议及据此制作的重整计划、且重整投资协议需待重整计划经债权人会议表决通过并获法院依法批准或未经债权人会议表决通过但获法院强制批准才能生效，所以重组投资协议应当同时将“庭内重整管理人审查认可”和“重整计划经债权人会议表决通过并获法院依法批准或未经债权人会议表决通过但获法院强制批准”作为生效条件。

鉴于重组投资协议将转化为重整投资协议、据此制作的重组方案将转化为重整计划，故庭外重组中的投资招募虽由债务人及引导人实施，仍以庭内重整主张的债权人利益最大化为要义，为提高债权受偿率，应采取以竞价为核心的招募方式，通过招投标程序且有多人参与竞争的，由债权人代表组成评审委员会或直接交诸债权人会议选择。

（4）制作重组方案并争取重组支持（与债权人达成重组支持协议）

债务人及引导人需在完成审查申报债权、调查财产状况、招募重组投资等工作的基础上，制作能够转化为庭内重整计划的庭外重组方案。重组方案中的偿债资金来源于重组投资，故需在投资人与债权人之间达成利益平衡：一方面要如前文所述获得投资人的支持，与投资人签妥重组投资协议，使重组方案及其转化形成的重整计划具备可执行性；另一方面还要获得债权人的支持，与债权人签妥重组支持协议，使重组方案及其转化形成的重整计划具备可通过性和可批准性。

这里的重组支持协议，既可以是对重组方案的整体认同，也可以是对某一部分的要约承诺；既可以是债权人会议的集体核查/表决，也可以是某一债权人的个别同意。作为一种谈判成果，“虽然过后还必须制定具体细节，并且仍需其他各方加入，但是重组支持协议至少为此提供了一个起点”，“在向全体债权人提出重整计划之前，债务人越来越依赖于与关键主体达成的个别协议，债务人试图在与所有利益相关者达成共识之前与关键主体达成正式协议，这些初步协议被称为重组支持协议”。无论何种载体形式，无论构成的是整体预重整还是部分预重整，只要基于意思自治，据此制作的重组方案能够导向重整计划也即债权人权益不存在实质性差异，这些重组支持协议便具备了效力。

6.预重整之庭外重组的“转化性工作”

根据预重整的功能定位，庭外重组在完成同质性工作的同时，还需开展转化性工作，以使前者衔接庭内重整获得强制效力。据此，尽管预重整债权人会议和出资人会议不构成法定债权人议事机构和出资人议事机构；然而，召集全体已申报债权人和出资人召开会议，核查认可/表决同意相关事项并将效力延伸至庭内重整，依然具有转化性意义。

（1）核查/表决相关事项

债权人和出资人在预重整中表达核查认可/表决同意的意见，既可以在预重整债权人会议和出资人会议现场进行核查/表决，也可以通过其他形式重组支持协议作出书面意思表示。其中核查的是申报债权审查结果、财产状况调查（审计评估）结论等“事实判断”事项，表决的是重组方案等“事务决策”事项。譬如债务人及引导人应当按照《企业破产法》第61条的规定，召集全体已申报债权人召开会议，对申报债权审查结果进行核查，对重组方案进行表决。

需要说明的是，由于预重整债权人会议和出资人会议不构成法定债权人议事机构和出资人议事机构，故债权人和出资人在预重整债权人会议和出资人会议上所作现场核查/表决意见以及通过其他形式重组支持协议所作书面意思表示，均只代表其个体，其中债权人表决意见即使统计为多数同意也无法形成强制决议。然而为了判断预重整是否成功，仍可以根据债权申报审查情况，临时确定各债权人表决额和表决率，临时计算预重整债权人会议通过率，达到庭内多数决标准即预重整成功；当事人提出以预重整成功为生效条件的重整申请的，事先承诺的期限届满未形成重组方案或重组方案多数决未通过即预重整失败。

（2）核查认可/表决同意意见的效力延伸

前述核查认可/表决同意意见的效力延伸，是债务人及引导人在组织核查/表决前，要求债权人和出资人出具《预重整核查认可/表决同意意见效力延伸承诺书》，将债权人和出资人在庭外重组中核查认可/表决同意的意见延续至庭内重整，由庭内重整的债权人会议和出资人会议直接纳入统计，无需重新表决，避免债权人和出资人在进入庭内重整后反言为核查异议/表决反对，导致庭外重组的成果付诸东流。如《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》第9条第2款规定：“债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可撤销的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有约束力。”这样的承诺，本文称之为“锁定”协议。

（二）预重整之庭内重整的规则（预重整审查规则）

广义的预重整，也包括庭内重整阶段。不同于纯粹的庭内重整，预重整之庭内重整是赋予庭外重组方案润及全体债权人的效力，庭外重组的各项工作构成预重整。预重整之庭内重整的规则构建，又围绕这一目标展开。

1.预重整之庭内重整的启动

不同于预重整之庭外重组系由当事人自愿启动，司法权力不得介入干预；庭内重整作为司法程序，必须由法院启动审查。

其一是审查是否具备《企业破产法》规定的重整原因。根据《企业破产法》第7条的规定，债务人申请重整的，需审查其是否具备《企业破产法》第2条规定的破产原因或破产原因可能；债权人申请重整的，需审查债务人是否不能清偿到期债务。

其二是审查是否具备重整希望和重整价值。《企业破产法》并未将重整希望和重整价值列入重整门槛。然而，当债务人不能清偿到期债务被不同债权人分别申请重整、和解和破产清算，或债务人具备破产原因被自己和债权人分别申请重整、和解和破产清算，此时受理重整、和解和破产清算的条件皆已具备，法院应当作何选择，便需考察重整希望和重整价值。

债务人企业是否具备重整希望和重整价值，是一项商业判断，很难付诸司法/行政“有形之手”。然而倚赖市场“无形之手”，经由预重整加以测试，却能得到现实答案。一般而言，预重整成功的，法院应当优先受理重整；预重整失败的，法院应当优先受理破产清算。当然也不一概而论，预重整虽然失败，但能找到症因精准施策加以解决的，也可通过重整再作努力。譬如对预重整中核查异议/表决反对的债权人，可按照英国“伦敦规则”，通过其他债权人购买其债权，让其退出重整，依然遵循自愿不作强制同意。

2.预重整之庭内重整的管理人

各地预重整规则几乎都将预重整之庭内重整的管理人与庭外重组的引导人建立了某种联结，《深圳指引》规定，“应当指定预重整管理人为债务人管理人”，未设置任何条件；《成都指引》规定，“应当征询债权人对预重整管理人是否适合担任重整案件管理人的意见”；《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》规定，“本院根据临时管理人履职表现决定是否转为重整案件管理人”。

然而本文认为，预重整之庭内重整的管理人与庭外重组的引导人，在角色属性上存在本质差异：前者是法院在庭内程序中为全体债权人（破产体资源享有者）选任的—全体债权人的代表人，立足于全体债权人的利益；后者是债务人在庭外程序中为全体股东（债务人企业享有者）聘请的—全体股东的代表人，立足于全体股东的利益。尽管两者在拥有中介资质的前提下都具备一定鉴证功能，于被代表人而言构成对自身的鉴证，于相对人而言又构成对被代表人的监督；然而利益立场依然不同甚至相左，债权人利益与股东利益之间存在既合作共赢又此消彼长的关系。两者不仅不应直接联结，相反还需相互回避，建立起有效的“监督—被监督”关系，庭外重组引导人开展的同质性工作和转化性工作，需经庭内重整管理人衔接性审查，才能转入庭内重整。

当然，倘若债务人聘请的预重整引导人，其履职表现获得了多数决债权人的认可或者该人选本身是债务人根据多数决债权人譬如金融债委会的推荐产生，回避情形即告消失，预重整引导人是入册机构的，仍可纳入庭内重整管理人的候选，法院仍可采取随机或竞争方式选任其为庭内重整管理人。又倘若债务人聘请的预重整引导人，该人选本身是债务人请求法院按照管理人选任规则推荐产生，也即本身是法院选任，便可同时代表全体债权人和全体股东的利益，法院便可直接指定其为庭内重整管理人。

在预重整引导人与庭内重整管理人是同一机构的情况下，本文赞同《深圳指引》的意见，不单列前者报酬，仅计算后者报酬。然而在并非同一机构的情况下，倘若引导人成果经管理人审查认可能吸收使用，则引导人报酬应列入共益债务优先偿付；据此庭内重整的大部分破产管理工作也由引导人提前完成，管理人的人财物力成本大为减少，管理人报酬可适当降低。
预重整引导人与庭内重整管理人的转化关系。

3.预重整之庭内重整的衔接性审查

预重整之庭内重整的核心是对庭外重组的同质性工作和转化性工作开展衔接性审查，从而将庭外成果转入庭内程序赋予强制效力。在此过程中，需审查债务人及引导人的转化申请和债权人的异议请求。

债务人及引导人申请将庭外成果转入庭内程序的，需要向法院提交预重整工作报告，载明庭外重组之同质性工作和转化性工作的开展情况。相应地，管理人的主要工作，也是对庭外重组中的申报债权审查结果、财产状况调查（审计评估）结论、重组投资协议、重组方案等以及债权人和投资人对这些庭外成果的核查/表决意见及其延伸效力进行审查，在此基础上转化形成庭内重整中的债权表、财产状况报告、重整投资协议、重整计划等，并不需要重复庭外重组已完成的同质性工作。在审查债务人及引导人转化申请的同时，还应一并审查债权人的异议请求，召集召开预重整审查听证会，由债务人及引导人与债权人分别举证、相互质证，形成有效对抗，以便甄选判断。

一是对庭外成果的合法性审查。譬如对申报债权的审查流程和审查标准是否正确；对财产状况的调查范围和调查方法是否准确，审计评估机构是否具备相应资质；重组投资协议有无效力瑕疵、能否为重组方案提供可执行性保障；重组方案中的偿债方案是否符合“清算地板”“公平对待”“绝对优先”原则；等等。

二是对核查/表决意见的合法性审查。譬如是否履行了充分的信息披露，能够确保对庭外成果的核查认可/表决同意意见是债权人和出资人的真实意思表示；前述核查认可/表决同意意见是否还存在《中华人民共和国民法典》规定的民事行为无效或可撤销的其他情形。

三是对核查/表决意见的延伸效力的审查。包括债权人和出资人在核查认可/表决同意的同时是否签署了承诺效力延伸的“锁定”协议；重整计划对重组方案中的偿债方案涉及的债权人权益是否进行了实质性变更；签署“锁定”协议的债权人和出资人在庭内重整核查/表决阶段是否还是债权人和出资人，又或者明知转让人已签署“锁定”协议仍受让债权和股权而应承接其“锁定”承诺。

4.预重整之庭内重整的整合性工作

在预重整之庭内重整完成衔接性审查后，仍需在补充审查申报债权的基础上制作债权表、在补充调查（审计评估）财产状况的基础上制作财务状况报告、在重组投资协议的基础上制作重整投资协议、在重组方案及重组支持协议的基础上制作重整计划及重整支持协议，整合庭外庭内的同质性工作。由于同质性工作已有部分交予庭外重组完成，庭内程序可简化进行，谓之“简易重整程序”，如债权申报期限可缩减为最低期限30日。

并且，正如前文所述，预重整之庭外重组的债权人会议和出资人会议并不构成法定债权人议事机构和出资人议事机构，各债权人的表决额和表决率也只能临时确定待庭内再作调整，因此还需召开庭内重整的债权人会议和出资人会议，合并庭外庭内的核查认可/表决同意意见，列入多数决的统计，形成多数决的决议。